De Auteurswet beschermt de privacy van geportretteerde personen. Voor publicatie van een in opdracht gemaakt portret is altijd toestemming nodig van de geportretteerde. Personen die op initiatief van de fotograaf zijn gefotografeerd, hebben daarentegen een minder goede bescherming. In het kader van de persvrijheid kan de geportretteerde zich dan alleen tegen publicatie verzetten als hij daarbij een 'redelijk belang' heeft. Dat belang kan te maken hebben met de bescherming van zijn privacy, maar ook met zijn commerciële belangen. Zo is het niet toegestaan om het portret van bekende personen te gebruiken voor reclame als zij daar geen toestemming voor hebben gegeven.

PERSOONLIJK IN BEELD

Anders dan het auteursrecht beschermt het portretrecht geen creatieve prestatie; het portretrecht richt zich op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer oftewel privacy. Het recht is enkel en alleen bestemd voor natuurlijke personen; rechtspersonen zoals bedrijven en voetbalclubs kunnen geen beroep op dit recht doen [noot 57]. Het portretrecht biedt alleen een oplossing voor ongewenste publicaties en niet tegen het maken van foto's als zodanig. Dit betekent dan ook meestal dat de geportretteerde na een ongewenste publicatie niet de fotograaf, maar de openbaarmakende partij – vaak een uitgever of televisieomroep – dient aan te spreken. De openbaarmaker kan zich ook niet verschuilen achter een eventuele auteursrechtelijke toestemming van de fotograaf (tenzij de fotograaf een portretrechtelijke vrijwaring heeft verstrekt). Auteursrechtelijke toestemming van de fotograaf staat geheel los van de toestemming van geportretteerden. Fotografen doen er verstandig aan om dit te benadrukken, bijvoorbeeld in hun algemene voorwaarden. Een geportretteerde die meent dat zijn portretrechten zijn geschonden, kan via de rechter een verbod vorderen op de verdere verspreiding van de publicatie, evenals een schadevergoeding voor de geleden schade.

Van een portret is sprake wanneer iemand herkenbaar is afgebeeld. Daarbij spelen niet alleen de gelaatstrekken een rol, maar ook een eventueel kenmerkende lichaamshouding. Dit blijkt uit een rechterlijke uitspraak uit 1987 over een naaktfoto op de achterzijde van een reisgids voor naturisten [noot 58]. De vrouw op deze foto wist niets van deze publicatie. De uitgever van de reisgids stelde zich op het standpunt dat de vrouw onvoldoende, althans niet onmiddellijk en pas na nadere bestudering herkenbaar was. Haar lokken vielen gedeeltelijk over haar gezicht en haar ogen waren niet zichtbaar. De rechter oordeelde echter dat ook een typerende lichaamshouding kan leiden tot identificatie en herkenning van een persoon, zelfs als daar nadere bestudering voor nodig is.

In een rechtszaak uit 2005 speelde het gelaat van de geportretteerde zelfs in het geheel geen rol. Yellow Bear Company had het portretrecht van Katja Schuurman geschonden in een advertentie voor het product iLocal.nl, een identieke dienstverlening aan die van de Gouden Gids, maar dan uitsluitend via het internet. De advertentie van iLocal.nl vertoonde een look alike van Katja Schuurman. Weliswaar was er geen gezicht te zien, maar verder vertoonde de gebruikte afbeelding alle karakteristieke kenmerken van de portretten van Katja Schuurman die de Gouden Gids gebruikt. De vrouw die in de reclame-uitingen voor iLocal.nl staat afgebeeld, had hetzelfde kapsel en dezelfde haarkleur, hetzelfde silhouet, postuur en houding en droeg gelijksoortige hoge hakken als Katja Schuurman. De rechter oordeelde dan ook dat het publiek onmiddellijk in de veronderstelling zou verkeren met Katja Schuurman van doen te hebben. Yellow Bear had hiermee haar portretrecht geschonden en moest de advertentiecampagne stopzetten.

Ook blijkt het 'afbalken' van gezichten in dagbladen en tijdschriften niet altijd voldoende om personen onherkenbaar te maken. Dit blijkt allereerst uit een rechterlijke uitspraak uit 1993 over een door Panorama gepubliceerd portret van een aan lager wal geraakte bokser. De bokser was ooit kampioen lichtgewicht van Nederland maar zou zich volgens het blad na zijn successen met criminele activiteiten hebben beziggehouden. Volgens Panorama was er van een portret geen sprake nu het gezicht van de bokser was afgebalkt. De rechter oordeelde echter dat het afbalken niet zodanig was dat de geportretteerde onherkenbaar was geworden. In 2003 liet de rechter zich uit over een soortgelijke kwestie naar aanleiding van het televisieprogramma 'Breekijzer' . De programmamaker Pieter Storms had bij het maken van televisieopnamen meermalen onaangekondigd een werknemer benaderd met draaiende camera. Volgens de rechter had hij de werknemer op intimiderende wijze geconfronteerd met niet-geverifieerde verwijten, zonder hem op behoorlijke wijze gelegenheid te geven zijn visie op de zaak te geven. Bovendien had hij zich uiterst negatief en denigrerend over hem en zijn werkgever uitgelaten. Het verweer dat het gezicht van de werknemer was voorzien van een balkje mocht niet baten. De rechter stelde vast dat iemand ook mét balkje herkenbaar kan blijven voor zijn directe omgeving. Bovendien kan een balkje juist de indruk versterken dat de geportretteerde in enig opzicht verdacht of zelfs schuldig is.

De publicatie van een huis zonder toestemming van de bewoner ervan levert uiteraard geen portretrechtelijke schending op. Niettemin deed de rechter in dit verband begin 2006 een noemenswaardige uitspraak [noot 62]. In deze zaak had Fortis Bank van een stockbureau het gebruiksrecht van een foto gekocht ten behoeve van haar website en enkele brochures. De afbeelding betrof een zonnige kleurenafbeelding van een pittoresk wit vrijstaand huis aan de rand van een bos. De eigenaren, die van de publicatie vooraf niet op de hoogte waren gesteld, voerden aan dat de woning geen koophuis was en nooit verhypothekeerd. Het betrof een voormalige dienstwoning van een buitenplaats die reeds 130 jaar familiebezit was. Gelet op de historische en familiale achtergrond van deze buitenplaats, die onder de Natuurschoonwet viel, was de bancaire context in hun ogen oneigenlijk. Hiermee voelden zij zich aangetast in hun recht op privacy. De rechter oordeelde dat Fortis Bank door de omvang van de verspreiding en de commerciële exploitatie van de afbeelding bewust het risico had aanvaard dat de eigenaar van de woning hier aanstoot aan zou kunnen nemen. Fortis moest de eigenaren op die rond een schadevergoeding van vijfduizend euro betalen. Sommige juristen spreken na deze uitspraak gekscherend over de introductie van een 'portretrecht op huizen en natuurschoon'. Hoe dan ook blijkt hieruit dat het fotograferen van huizen soms op juridische bezwaren kan stuiten.

Een geportretteerde kan zich uiteraard niet tegen publicatie verzetten als hij daar eerder toestemming voor heeft gegeven. Dit wordt onder meer geïllustreerd door een rechtszaak uit 1977 over een naaktportret van de Nederlandse kunstenares Phil Bloom [noot 63]. Tien jaar eerder had zij zich voor het 'Lieverdje' op het Spui te Amsterdam slechts bedekt met een bos tulpen laten fotograferen door de fotograaf Peter Dicampos. Phil Bloom had de fotograaf toestemming gegeven voor publicatie en daarvoor honderd gulden ontvangen. Enkele jaren later kwam zij haar naaktfoto tegen op ansichtkaarten en posters, voorzien van de tekst 'From Holland with love'. Phil Bloom stelde dat de bewuste naaktfoto moest worden gezien als een stunt in 'Provo-happeningssfeer' waarvan zij inmiddels afstand had genomen. Voortzetting van deze publicatie zou haar belemmeren in het opbouwen van haar carrière als beeldend kunstenares. De rechter oordeelde echter dat Phil Bloom aan haar toestemming indertijd geen voorwaarden of beperkingen had verbonden. De kwitantie van honderd gulden maakte in elk geval geen melding van enig voorbehoud in die zin. Ook meende de rechter dat Phil Bloom het gebruik van haar naaktfoto jarenlang had toegelaten. Zij kon de rechter er niet van overtuigen dat de publicatie op de ansichtkaarten en posters – die haar naam niet vermeldden en hoofdzakelijk voor buitenlandse toeristen bestemd waren – na zoveel jaren ineens schadelijk was voor haar carrière.

Latere rechtspraak heeft duidelijk gemaakt dat men niet te snel mag aannemen dat de geportretteerde toestemming heeft gegeven voor iedere vorm van publicatie. Zo moet men altijd nagaan voor welk doel de geportretteerde zijn of haar toestemming heeft verleend. Toestemming voor publicatie mag bijvoorbeeld niet automatisch worden afgeleid uit medewerking aan de opname zelf. Bovendien hoeft toestemming voor publicatie in het ene blad nog niet te betekenen dat toestemming voor publicatie in elk ander blad en elke andere context is gegeven. Dit geldt met name als het gaat om publicaties in een sfeer van naakt, erotiek of als ondersteuning van een commerciële reclame-uiting (zie ook paragraaf 7.9). De fotograaf doet er dan verstandig aan de toestemming van de geportretteerden en het doel van de publicatie schriftelijk vast te leggen, bijvoorbeeld in een zogenaamde 'quitclaim'. Dit geldt ook voor fotografen die met fotomodellen werken. Als modellen nog minderjarig zijn, dan zullen hun ouders deze toestemming moeten geven. Deze waarschuwing geldt met name voor amateurmodellen. Agentschappen van professionele modellen regelen dergelijke toestemming meestal in strikte contracten. Zekerheidshalve kan men dit soort zaken beter altijd vooraf verifiëren.

Een voorbeeld van deze strenge toestemmingseis betreft een rechtszaak uit 1996 over een televisie-uitzending van RTL 4 met een zeker erotisch karakter. De opnamen waren gemaakt in een discotheek waar de drank op dat moment voor de halve prijs werd verkocht. In aangeschoten toestand en zich nauwelijks bewust van de omgeroepen mededelingen dat er televisieopnamen werden gemaakt, nam een mannelijke bezoeker deel aan een stripteasequiz op het podium. Door de compromitterende uitzending raakte de man zowel zijn baan als zijn vriendin kwijt. De rechter bepaalde dat RTL 4 onvoldoende had nagegaan of de man werkelijk met de uitzending had ingestemd, vooral omdat de context waarin de beelden waren uitgezonden weinig flatterend waren. De omroep mocht het programma dan ook niet herhalen en moest bovendien een schadevergoeding betalen.

In artikel 19 en 20 van de Auteurswet vinden we allereerst de bescherming van de geportretteerde die zelf opdracht heeft gegeven tot het maken van zijn portret. Ruwweg zou je kunnen zeggen dat van zo'n opdrachtsituatie sprake is wanneer het initiatief ligt bij de geportretteerde. De opdracht kan weliswaar ook afkomstig zijn van een ander dan de geportretteerde zelf, maar dan moet het portret tot stand komen (mede) ten behoeve van de geportretteerde en met diens medewerking. De geportretteerde moet dan een zeker belang bij de foto hebben. Een voorbeeld hiervan is het gemeentebestuur dat opdracht geeft tot het maken van een portret van de burgemeester. Hetzelfde geldt voor de school die namens de ouders opdracht geeft tot het maken van klassenfoto's. Bedenk echter wel dat het meewerken aan een foto en zelfs het daarmee volmondig instemmen op zichzelf nog geen opdrachtsituatie impliceert. Zo is er bij een (beroeps)fotomodel dat zich laat inhuren door een fotograaf normaal gesproken geen sprake van een opdracht van het model.

Degene die in opdracht geportretteerd is, heeft een verbodsrecht op grond waarvan hij zich altijd kan verzetten tegen ongeautoriseerde publicaties door derden. Het verbodsrecht is sterker dan het auteursrecht van de fotograaf. Die zal dus eerst toestemming moeten vragen voordat hij een in opdracht gemaakt portret gebruikt op bijvoorbeeld een tentoonstelling, in een winkeletalage of op een website. Ook in een ander opzicht is het recht van de in opdracht geportretteerde sterker dan het auteursrecht van de fotograaf. De geportretteerde zelf mag namelijk zonder toestemming van de fotograaf zijn portret (laten) verveelvoudigen en uitdelen. Hij mag zelfs zonder toestemming van de fotograaf zijn portret (laten) publiceren in kranten en tijdschriften. Waarschijnlijk geldt dit ook voor alle overige media maar daarover is de wet niet duidelijk. De fotograaf kan voor dit gebruik ook geen vergoeding bedingen. Wel moet in alle gevallen zijn naam worden vermeld. Ook zal de geportretteerde altijd rekening moeten houden met de portretrechten van eventueel andere afgebeelde personen. Als de in opdracht geportretteerde is overleden, dan kunnen zijn nabestaanden – ouders, echtgenoot, geregistreerd partner en kinderen – tien jaar lang een beroep doen op het portretrecht.

In de gevallen dat het initiatief voor het maken van een portret bij de fotograaf of diens opdrachtgever ligt – en dus niet bij de geportretteerde – geldt het verbodsrecht niet. De niet in opdracht geportretteerde kan zich op grond van artikel 21 van de Auteurswet alleen verzetten tegen het gebruik van zijn portret als daarvoor een redelijk belang bestaat. Ook in deze situatie kunnen de nabestaanden een beroep doen op deze regeling, maar in dit geval is er geen beperking van tien jaar. Zoals we in de volgende paragraaf zullen zien, geeft deze bescherming minder armslag dan het absolute verbodsrecht van de in opdracht geportretteerde. Indien er sprake is van een redelijk belang, dan volgt er nog een afweging met andere belangen. Een redelijk belang kan enerzijds gelegen zijn in de privacybescherming oftewel het fundamentele recht om met rust gelaten te worden. De media moeten altijd rekening houden met de wens van mensen om buiten de publiciteit te blijven. Anderzijds kan een redelijk belang zijn gelegen in de bescherming van commerciële belangen.

In de meeste gevallen zal duidelijk zijn of een portret wel of niet in opdracht is gemaakt. Niettemin doen zich soms lastige grensgevallen voor. Zo ook in een rechtszaak uit 1994 tussen actrice Ella van Drumpt en uitgeverij Spaarnestad. De uitgeverij had in het tijdschrift Playboy enkele naaktfoto's van de actrice gepubliceerd. De beelden betroffen zogenaamde 'stills' uit de Nederlandse film De Gulle Minnaar die in opdracht van de producent en met toestemming van Van Drumpt waren gemaakt voor promotionele doeleinden. Ook Playboy kreeg van de producent enkele naaktfoto's toegespeeld. Van Drumpt was het niet eens met de publicatie in dit blad en deed een beroep op een redelijk belang van artikel 21. Kennelijk beschouwde zij de foto's als niet in opdracht gemaakte portretten. De vraag is of dat inderdaad zo was, maar ook als het in opdracht gemaakte foto's waren, had Van Drumpt weinig kans van slagen bij de rechter. Ze had in haar filmcontract namelijk het uitsluitende recht aan de producent gegeven om zonder verdere toestemming en zonder extra vergoedingen haar naam en portret te gebruiken in verband met de exploitatie van de film in de ruimste zin van het woord. En wie eenmaal een dergelijke toestemming heeft gegeven, kan daar niet zomaar op terugkomen.

Wanneer de geportretteerde een redelijk belang heeft, wil dat op zichzelf nog niet zeggen dat hij ook daadwerkelijk met succes kan optreden tegen een publicatie. Zijn belang zal steeds moeten worden afgewogen tegen andere belangen, met name de persvrijheid. Dit recht is afgeleid van de grondwettelijke vrijheid van meningsuiting. In een democratische samenleving vervullen de media een belangrijke rol. Zij zorgen voor de verspreiding van informatie en hebben daarbij de functie van publieke waakhond. Dit betekent dat de media het recht hebben om informatie en meningen te vergaren en openbaren. Het publiek heeft het recht over zaken van publiek belang te worden geïnformeerd. Zowel het recht op privacy als de persvrijheid zijn wezenlijk voor de ontplooiing van het individu en de samenleving als geheel. Tussen deze twee grondrechten valt geen algemene rangorde aan te geven. Elk conflict hierover zal steeds per geval moeten worden beoordeeld. Uit de grote hoeveelheid rechtspraak op dit gebied blijkt dat de regel dat de media zich telkens moeten afvragen of het voor het overbrengen van een bepaalde boodschap noodzakelijk is om een persoon herkenbaar in beeld te brengen. Daarbij dienen zij rekening te houden met zowel de privacy belangen van de geportretteerde als met diens commerciële belangen. In de volgende paragrafen gaan we hier verder op in.