De hoofdregel is dat vrijwel alle foto’s auteursrechtelijke bescherming genieten. Het zal zelden voorkomen dat een fotograaf er niet in slaagt om eigen keuzes te maken die zijn persoonlijke visie tot uitdrukking brengen. Alleen foto’s die puur zijn gericht op reproductie zullen mogelijk buiten de boot vallen. Een goed voorbeeld daarvan is de pasfoto. In het kader van identificatiedoeleinden heeft de wetgever een dusdanig aantal eisen aan pasfoto’s gesteld dat een eigen creatieve inbreng is uitgesloten. Veel pasfoto’s komen zelfs tot stand zonder enige menselijke tussenkomst, zoals bij de pasfotoautomaten op treinstations. Hetzelfde geldt voor röntgenfoto’s.

De meeste portretfoto’s kunnen juist weer wel rekenen op auteursrechtelijke bescherming. De portretfotograaf maakt doorgaans voldoende eigen keuzes die zijn persoonlijke visie tot uitdrukking brengen. Hierbij valt te denken aan variaties in belichting, make-up, gelaatsuitdrukking, sfeer, kleuren, en dergelijke. Daarom komen ook huwelijksfoto’s in aanmerking voor bescherming.

De meeste reclamefoto’s voldoen met gemak aan de criteria voor auteursrechtelijke bescherming. Denk aan de herkenbare Grolsch-foto’s van Paul Huf of de controversiële reclamecampagne van Benetton. In uitzonderlijke gevallen vissen productfoto’s met een sterk ‘technisch’ karakter, zoals perfecte reproducties van levensmiddelen of schilderijen voor bijvoorbeeld tentoonstellingscatalogi, achter het net. In 1990 ontzegde de rechter bijvoorbeeld auteursrechtelijke bescherming aan de productfoto van een bankstel in een showroom. De fotograaf, J.H.M. Cuijpers, had in opdracht van Schreurs Meubelen een kleurenfoto gemaakt van een eikenhouten bankstel met bekleding. Het bankstel stond in een hoek en op een tegelvloer. Aan de wanden hingen twee wandversieringen. Op de salontafel was een vaas geplaatst. Op verzoek van Schreurs drukte het Limburgs Dagblad de foto af als onderdeel van een advertentie. Cuijpers stapte naar de rechter maar kreeg nul op het rekest. De rechter oordeelde dat de fotograaf geen werk had geleverd waarop de Auteurswet van toepassing was. Ieder ander zou in gelijke omstandigheden (vrijwel) dezelfde foto hebben gemaakt. De overweging van de rechter in deze zaak luidde:

"De persoonlijke inbreng van de fotograaf is – gezien het eindproduct – verregaand ondergeschikt aan de kennelijke doelstelling van een natuurgetrouwe en professioneel technisch correcte registratie van de te fotograferen voorwerpen. De foto mist daardoor voldoende eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker."

Bij de juistheid van dit vonnis kun je echter een vraagteken plaatsen. De fotograaf in kwestie heeft bijvoorbeeld beslissingen moeten nemen bij het positioneren van zijn onderwerpen. Een Nederlandse jurist schreef ooit: ‘Ook het maken van de meest simpel ogende compositie – bijvoorbeeld een pizza op boerenbont in een huis-aan-huis drukwerk – kan nog altijd veel creativiteit vereisen. ’Er zijn dan ook meer voorbeelden van rechterlijke uitspraken waarin dergelijke reclamefoto’s juist wel auteursrechtelijk erkend worden. Zo oordeelde de rechter in 1988 ten aanzien van productfoto’s van groenten dat deze in auteursrechtelijke zin voldoende oorspronkelijk waren. Het tuinbouwbedrijf Sluis had door een van haar werknemers foto’s laten maken van gewassen prei, broccoli, paprika, radijs, Chinese kool, kasspinazie, kropsla en ijssla ten behoeve van haar verpakkingen, catalogi en persberichten. Concurrent De Twee Gebroeders had deze foto’s zonder toestemming overgenomen voor gebruik in zijn advertenties. De rechter bepaalde dat gelet op de compositie en andere aspecten de foto’s een eigen en oorspronkelijke vorm en karakter hadden. Het waren niet louter toevallige afbeeldingen van willekeurige groenten. De fotograaf had wel degelijk eigen keuzes gemaakt met betrekking tot de belichting, afstand en richting.

Advocaat-Generaal mr. C. Asser in zijn Conclusie (overweging 2.26) bij HR 1 juni 1990, Nederlandse Jurisprudentie 1991, 377 (Kluwer/Lamoth)

Het gemiddelde toeristenkiekje is in veel gevallen auteursrechtelijk beschermd. Het auteursrecht kijkt niet naar de achtergrond van de fotograaf in kwestie; professionals en amateurs worden gelijk behandeld. Het gaat enkel en alleen om de oorspronkelijkheid van de foto en niets anders. Weliswaar kan in sommige gevallen met recht getwijfeld worden aan de oorspronkelijkheid van sommige rechttoe rechtaan foto’s van het Paleis op de Dam, het Anne Frankhuis of vergelijkbare toeristische trekpleisters. Toch zal ook in die gevallen de desbetreffende fotograaf één of meer eigen keuzes hebben gemaakt. Door het gekozen standpunt en de kadrering, het gebruik van bepaalde lenzen of filters of de aanwezigheid van tegenlicht of schaduwpartijen bezitten de meeste vakantiefoto’s altijd wel een bepaalde mate van oorspronkelijkheid. Ook foto’s van de familie op de camping zullen vrijwel altijd voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen.

Nieuwsfoto’s zijn bijna altijd auteursrechtelijk beschermd omdat ze voldoende oorspronkelijk zijn. Een nieuwsfotograaf maakt in de regel een reeks persoonlijke keuzes die de foto zijn eigen karakter geven. Factoren als ‘nieuwswaarde’ of ‘vasthoudendheid’ mogen echter niet verward worden met oorspronkelijkheid. Sommige juristen vragen zich bijvoorbeeld af waarin het eigen karakter ligt van foto’s die twintig of vijftig elkaar verdringende fotografen nemen van de kus van de Paus op vliegveld Welschap. Hetzelfde geldt voor de haastig genomen foto in 1965 van prinses Beatrix en de man die later Claus von Amsberg bleek te heten. Was dit ‘ − afgezien van de privacy-inbreuk − een kwestie van creativiteit, of alleen maar van speurzin en vasthoudendheid?’

Anderen menen weer dat het auteursrecht op nieuwsfoto’s de informatievrijheid te veel beperkt. Zij stellen zich op het standpunt dat het publiek recht heeft op al het nieuws, ongeacht of dat zich in woord of beeld aandient. Daarom zouden de media het recht moeten hebben om daarvan zonder belemmeringen gebruik te maken. Hun kritiek hangt samen met het idee dat de nieuwsfoto niet per se een kwestie van oorspronkelijkheid is − in tegenstelling tot bijvoorbeeld kunstfoto’s pretenderen nieuwsfoto’s namelijk een correcte weergave van de afgebeelde werkelijkheid te zijn − als wel een kwestie van ‘being in the right place at the right time’. De oorspronkelijkheid van nieuwsfoto’s zou dan niet zozeer schuilen in creativiteit, maar veeleer in het feit dat de desbetreffende fotograaf als enige op de nieuwsplek was.

Gelet op het grote belang van vrije nieuwsgaring valt er wel wat te zeggen voor deze argumenten. Maar dit doet niets af aan het feit dat nieuwsfoto’s als categorie geheel en al auteursrechtelijke bescherming genieten. Een voorbeeld hiervan is een conflict tussen de fotograaf Guus de Jong en de VARA, waarover de rechter in 1991 een oordeel uitsprak. De omroep had in het televisieprogramma ‘Per seconde wijzer’ enkele keren een foto van De Jong getoond met daarop de voetballer Eusebio. De Jong had de VARA hiervoor nooit toestemming gegeven en stapte naar de rechter. De omroep achtte de foto niet auteursrechtelijk beschermd. De verdienste van De Jong als persfotograaf zou er slechts uit hebben bestaan op het juiste moment op de knop te drukken om een op dat moment interessante gebeurtenis vast te leggen. Volgens de VARA was dit onvoldoende voor auteursrechtelijke bescherming. De rechter oordeelde echter tegenovergesteld. Ook een persfotograaf kiest zijn object, en hoewel hij de werkelijkheid zelf niet direct kan beïnvloeden door een aan de opname voorafgaande compositie, drukt hij evengoed zijn persoonlijke visie uit door een gekozen waarnemingspositie en een onderscheidend gebruik van de camera. Mede op grond van deze uitspraak kunnen we met zekerheid stellen dat nieuwsfoto’s auteursrechtelijk beschermd zijn.

In een eerdere zaak uit 1985 had het dagblad De Telegraaf gesteld dat het zonder toestemming een foto van Koen Wessing mocht gebruiken aangezien op de achterkant de woorden ‘Press Photograph’ waren gestempeld. De Telegraaf meende dat zo’n tekst betekende dat de foto door anderen vrij gebruikt kon worden. De rechter veegde deze stelling van tafel. Persfoto of niet, voor het gebruik is altijd toestemming van de fotograaf vereist. Het standpunt dat een aparte categorie persfoto’s zou bestaan waarvan door de pers vrijelijk gebruik kan worden gemaakt, vindt dus geen steun in het recht. Mr. D.W.F. Verkade en mr. J.F. Spoor, Auteursrecht, Deventer: Kluwer, 1985, blz. 74.

We zeiden het hiervoor al: waar het gaat om de auteursrechtelijke oorspronkelijkheid van foto’s zijn generalisaties eigenlijk niet mogelijk. De mate van oorspronkelijkheid ligt bij elke foto anders en zal per geval moeten worden beoordeeld. Dat geldt dus ook voor autonome – dat wil zeggen niet in opdracht gemaakte – foto’s. Toch mogen we er vanuit gaan dat bij uitstek foto’s van dit genre voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. In onderwerp en vorm zijn de keuzemogelijkheden voor de fotograaf min of meer onbegrensd. Hij wordt daarbij niet gehinderd door beperkingen die zijn creatieve inbreng op een of andere wijze aan banden leggen. In tegenstelling tot bijvoorbeeld pas- of productfotografie beperkt de autonome fotograaf zich niet tot het enkel reproduceren van de werkelijkheid. Vaker verwerkt hij in zijn vrije werk zijn eigen verbeelding of geeft hij een persoonlijk commentaar op de werkelijkheid. Niet zelden stileren en ensceneren fotografen in dit genre beelden die feitelijk niet bestaan. Een goed voorbeeld hiervan is het werk van Erwin Olaf. Veel van zijn foto’s beelden een tableau vivant af, waarbij in artistiek opzicht de grens met de schilderkunst bijna vervaagt.

Niettemin zijn al deze beschrijvingen niets meer dan algemene handvatten. De indeling in verschillende genres en de daarbij gegeven beschrijvingen zullen in de meeste gevallen juist zijn. In concrete gevallen kan het echter evengoed zo zijn dat een bepaalde foto zich onttrekt aan de theorie. Scherpe grenzen vallen in het auteursrecht niet te trekken.