Het zal niemand verbazen dat foto’s van George Breitner, Annie Leibowitz, Henri Cartier-Bresson, Robert Capa, Helmut Newton en Rineke Dijkstra beschouwd worden als kunst, en dat deze aanspraak kunnen maken op auteursrechtelijke bescherming. De Auteurswet spreekt tenslotte van ‘werken van letterkunde, wetenschap of kunst’. Toch biedt het auteursrecht niet alleen bescherming aan de ‘ware’ kunstenaar. Een foto hoeft niet mooi of kunstzinnig te zijn om in aanmerking te komen voor auteursrechtelijke bescherming. Smaken verschillen en het auteursrecht laat zich met een dergelijke discussie liever niet in. Dat zou ook niet anders kunnen, want wie zou moeten bepalen wat mooi of lelijk is? Daarnaast hoeft een fotograaf ook niet beroepsmatig te fotograferen of een opleiding aan een kunstacademie te hebben voltooid. Het auteursrecht laat zich niet in met artistieke discriminatie en geeft werken van ‘high culture’ geen voorkeursbehandeling. Bescherming geldt zowel voor de opera ‘Lucia di Lammermoor’ van Donizetti als voor het ‘Smurfenlied’ van Vader Abraham.

Het criterium voor auteursrechtelijke bescherming heeft te maken met de mate van oorspronkelijkheid. Juristen spreken van een werk met een eigen en persoonlijk karakter, dat het persoonlijke stempel van de auteur, oftewel de maker draagt. Dit betekent dat een foto het resultaat moet zijn van een of meer keuzes die een persoonlijke visie van de fotograaf tot uitdrukking brengen. De vraag die daarbij telkens beantwoord moet worden, is of het aannemelijk is dat een andere fotograaf toevalligerwijs een (nagenoeg) identieke foto zou maken. We spreken in dit verband ook wel van het onherhaalbaarheidscriterium.

Bij foto’s wordt in dit kader met name gekeken naar de oorspronkelijke keuze, de begrenzing van het onderwerp, de afstand van de camera ten opzichte van het gefotografeerde object, de hoek waaronder dit gefotografeerd is, de wijze waarop gebruik is gemaakt van (kunst)licht en lichtinval, het moment, de brandpuntsafstand van de gekozen lens, de keuze voor de gebruikte lens en eventuele filters, bewegingseffecten, en het variëren van sluitertijd en diafragma. Ook bij de nabewerking bestaan diverse keuzemogelijkheden. In de traditionele donkere kamer kan een fotograaf zich onderscheiden in het ontwikkel- en afdrukproces. Bij digitale fotografie lijken de mogelijkheden welhaast onbegrensd. Door middel van bepaalde computerprogramma’s kan de fotograaf beelden oneindig bewerken. Ook de compositie – de wijze waarop de fotograaf de door hem te fotograferen objecten rangschikt – kan een belangrijke bijdrage leveren aan het auteursrechtelijke gehalte van een foto. De techniek, het bedienen van de camera, is slechts één van de aspecten van de creatieve arbeid. Kortom, er zijn zeer veel elementen waarmee een foto zich in auteursrechtelijk opzicht kan onderscheiden.

Het auteursrecht stelt dus geen artistieke of kunstzinnige eisen aan een werk. Dat betekent echter niet dat alles in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming. Zo beschermt het auteursrecht geen ideeën, ingevingen, stijlen en methoden. Het enkele idee om oude Franse plattelandskerken of markante Cubaanse muzikanten in de vervallen koloniale stadswijken van Havana te fotograferen, is bijvoorbeeld niet beschermd. Iedereen is vrij om dat te doen. Alleen de foto’s zelf komen voor bescherming in aanmerking. Stijlen, genres en methoden vallen niet onder het auteursrecht. Een fotograaf die zijn foto’s bijvoorbeeld in sepia afdrukt, kan anderen niet beletten om hetzelfde te doen. Zelfs de pose of lichaamshouding van een model of bronzen beeld is auteursrechtelijk niet beschermbaar. Deze begrenzing van het auteursrecht onderschrijft de gedachte dat de geest vrij moet zijn. Bescherming van fotografen en andere creatieve beroepsgroepen is belangrijk, maar mag anderen niet belemmeren om ook hun ideeën tot uiting te brengen.

Het auteursrecht geeft ook geen algeheel monopolie op een bepaalde compositie. Het beschermt de auteur alleen tegen kopieën of nabootsingen door anderen. Een toevallige gelijkenis tussen twee foto’s levert op zichzelf dus nog geen auteursrechtelijke inbreuk op. Pas wanneer twee foto’s identiek zijn of zo veel op elkaar lijken dat toeval niet langer aannemelijk is, treedt het auteursrecht in werking. De fotograaf van de latere foto zal dan moeten bewijzen dat de compositie van zijn foto onafhankelijk van de eerdere foto tot stand is gekomen, ondanks de opvallende gelijkenis. In juridische termen staat het een ieder altijd vrij om aan te tonen dat er sprake is van een zelfstandige schepping, die niet de vrucht is van (onbewuste) ontlening.

Fotografen moeten eigen keuzes maken en een zekere creativiteit aan de dag leggen. Maar hoeveel creativiteit is nu precies nodig om de auteursrechtelijke toets te kunnen doorstaan? In het algemeen valt daar helaas weinig zinnigs over te zeggen. Het beantwoorden van die vraag blijft namelijk een subjectieve aangelegenheid. De rechter mag zelf weten wat hij wel en niet auteursrechtelijk beschermbaar acht. Wat de ene rechter als voldoende oorspronkelijk bestempelt, kan voor de andere rechter weer ondermaats zijn. De subjectieve beslissingsfactoren van een rechter zullen ook niet altijd duidelijk uit het vonnis naar voren komen. Los daarvan gaat het in elke zaak om de specifieke omstandigheden. Wie iets zinnigs wil zeggen over de oorspronkelijkheid van een foto, zal die foto eerst met eigen ogen moeten zien. Algemene normen over de vraag wanneer een foto voldoende oorspronkelijkheid bezit, zijn eenvoudigweg niet te formuleren. Met deze kanttekening in het achterhoofd zullen we hierna de oorspronkelijkheid van enkele genres in de fotografie nader bekijken.