Met het auteursrecht op foto's is de sterke band tussen de fotograaf en zijn werk in de wet vastgelegd. Toch zien we in de praktijk dat niet elke fotograaf het auteursrecht op zijn foto's bezit. De auteursrechten op in loondienst gemaakte foto's komen bijvoorbeeld toe aan de werkgever. Een fotograaf kan zijn auteursrechten ook overdragen aan een ander. En bij projecten waarin nauw wordt samengewerkt met verschillende creatieven, is het niet altijd even duidelijk bij wie de rechten liggen. Desondanks behoudt de fotograaf op grond van het persoonlijkheidsrecht altijd het recht om zich te verzetten tegen bepaalde wijzigingen of aantastingen van zijn foto's.

Het auteursrecht komt allereerst toe aan de fotograaf als maker, ook wel aangeduid als de auteur. In hoofdstuk 1 is beschreven dat het ontstaan van het auteursrecht niet aan regels is onderworpen. Er bestaat bijvoorbeeld geen wettelijke verplichting om foto's te registreren of te voorzien van een copyright notice. Het waarneembaar maken van de foto is op zichzelf al voldoende voor het ontstaan van auteursrecht. Dit informele systeem heeft echter een keerzijde: het is niet altijd duidelijk wie de auteur van een foto is. Degene die beweert de auteur te zijn, zal dit als het erop aankomt ook moeten kunnen bewijzen. In artikel 4 van de Auteurswet wordt de auteur benoemd als degene die als zodanig op of in het werk is aangeduid. Het gaat hier echter om niet meer dan een 'wettelijk vermoeden'. Een ieder mag het beweerde makerschap van een fotograaf aanvechten en het tegendeel bewijzen. De rechter is in een juridische procedure altijd vrij in de beoordeling van het aangedragen bewijs.

Meestal zal het makerschap voldoende worden aangetoond met de naamsvermelding bij een eerdere publicatie. Soms kan het makerschap ook aannemelijk worden gemaakt op grond van het bezit van het bijbehorende negatief. Fotografen die naar meer zekerheid zoeken, kunnen hun afdrukken bij de afdeling Registratie van de Belastingdienst van een datumstempel laten voorzien. Daarmee kunnen zij in een later stadium aantonen dat zij de foto op een bepaalde datum in hun bezit hadden. Het wordt voor een ander dan vrijwel onmogelijk om het makerschap succesvol aan te vechten. Er zijn overigens maar weinig fotografen die van deze mogelijkheden gebruikmaken. In de praktijk komt het ook maar weinig voor dat verschillende fotografen het makerschap van dezelfde foto opeisen.

Ook al ontstaat het auteursrecht 'vormvrij' en hoeft de fotograaf geen formaliteiten te verrichten om er aanspraak op te maken, het is niettemin verstandig om zijn foto's altijd te voorzien van NAW-gegevens, het maakjaar en een copyright notice. Veel fotografen sturen hun foto's naar allerlei kranten, tijdschriften en uitgeverijen en verliezen daarmee het zicht op wat er met hun werk gebeurt. Met bovengenoemde vermeldingen weten potentiële gebruikers altijd tot wie ze zich voor toestemming moeten wenden alvorens tot publicatie over te gaan.

Bij digitale fotografie is het vaak moeilijk om foto's van betrouwbare identificatiegegevens te voorzien. De bij het bestand aangebrachte informatie kan eigenlijk altijd door anderen worden gewist. Wel bestaat de mogelijkheid om bepaalde informatie als een code in de pixels van de foto zelf te verwerken. Bij een normale resolutie is de codering in de foto niet waarneembaar. Naarmate er hogere eisen aan de kwaliteit van het drukwerk worden gesteld en de resolutie toeneemt, kan de codering echter als een digitale ruis zichtbaar worden. Ook zijn de kosten relatief hoog. In de praktijk maken dan ook nog maar weinig fotografen van deze mogelijkheid gebruik.

Onlangs zijn wetenschappers van de Binghamton University in de Amerikaanse staat New York erin geslaagd om op basis van een gepatenteerd algoritme een soort vingerafdruk voor digitale camera's te ontwikkelen. Elke digitale camera blijkt namelijk een verborgen patroon op een foto achter te laten. Met behulp van dit unieke patroon kan elke foto worden herleid naar de camera waarmee die foto gemaakt is. Deze nieuwe technologie zou in eerste instantie zijn bedoeld voor de opsporing van makers van kinderpornografie. Maar daarnaast kan een fotograaf in het geval van betwisting door derden hiermee het benodigde bewijs van zijn makerschap leveren. Bovendien is de uitvinding ook geschikt om bewerkingen en vervalsingen in foto's op te sporen. De betrouwbaarheid van deze nieuwe methode lijkt bewezen. In een test met 2700 foto's gemaakt met negen camera's kon in alle gevallen de juiste camera aan het bijbehorende beeld worden gekoppeld.

Op grond van artikel 7 van de Auteurswet hebben fotografen in loondienst geen auteursrechten op de foto's die zij maken. De wet beschouwt de werkgever als fictief maker en daarom als auteursrechthebbende. Hiervan wordt alleen afgeweken als in het arbeidscontract een andere regeling is vastgelegd. Het is dus belangrijk om hier alert op te zijn bij het aangaan van een dienstverband. Overigens geldt dit fictief makerschap van de werkgever niet bij studenten en stagiaires, aangezien zij hun werkzaamheden niet in loondienst verrichten. Wie in schooltijd of tijdens een werkstage zelfstandig foto's maakt, verkrijgt daarop dus automatisch de auteursrechten. Maar ook hier geldt dat partijen contractueel afwijkende afspraken kunnen maken. Dus ook studenten en stagiaires doen er verstandig aan de schoolreglementen en stagecontracten hier zorgvuldig op na te lezen.

Op grond van het werkgeversauteursrecht mogen fotografen in loondienst foto's die zij in werktijd hebben gemaakt niet voor zichzelf gebruiken. Zij hebben hiervoor altijd de toestemming van de werkgever nodig. Ook wanneer de werkgever de foto's niet blijkt te gebruiken, mag een fotograaf niet op eigen houtje tot gebruik overgaan. Een andere vraag is of een fotograaf 'zijn' foto's – al dan niet na beëindiging van het dienstverband – in een portfolio aan derden mag tonen. Kan een (voormalig) werkgever zich met succes op het standpunt stellen dat dit een schending van zijn auteursrecht oplevert? Het lijkt niet meer dan redelijk dat fotografen hun werk mogen laten zien aan potentiële opdrachtgevers of werkgevers. Hoe kunnen zij namelijk anders hun fotografische kwaliteiten laten zien om nieuwe opdrachten binnen te halen? Tegelijkertijd valt niet in te zien welk meetbaar nadeel de (voormalige) werkgever hiervan zou kunnen ondervinden. In paragraaf 5.13 zullen we zien dat in sommige gevallen een beroep op het auteursrecht zelfs een misbruik van recht kan opleveren. Aan de andere kant mag het gebruik van een portfolio weer niet zo ver gaan dat het de vormen aanneemt van een zelfstandige exploitatie. Het permanent plaatsen van foto's op de website van de fotograaf zou bijvoorbeeld weer wel een auteursrechtelijke inbreuk kunnen opleveren. Het blijft raadzaam om hierover vooraf heldere afspraken met de werkgever te maken.

De Auteurswet gaat ervan uit dat de fotograaf – mits hij zijn foto's niet in dienstverband maakt − zelf auteursrechthebbende is op zijn foto's. Dit uitgangspunt levert meestal weinig problemen op. In de meeste gevallen zijn fotografen bij het maken van hun foto's zelf verantwoordelijk voor het creatieve proces. Anders gezegd: het stileren en fixeren van het onderwerp gebeurt door dezelfde persoon. De fotolaborant die zorg draagt voor de uiteindelijke, 'fysieke' afdruk van de foto of de handige assistent die de foto op de computer tot leven brengt, komt geen auteursrecht toe. Datzelfde geldt voor assistenten die onder leiding en toezicht van de fotograaf bepaalde uitvoerende handelingen verrichten.

Lange tijd was de heersende gedachte dat alleen de persoon die het fototoestel bedient zich maker en auteursrechthebbende van zijn foto mag noemen. Zoals we in de volgende paragraaf zullen zien, gaat dit echter niet altijd op.

Het komt vaak voor dat een fotograaf in creatief opzicht samenwerkt met anderen. Dit kunnen eveneens fotografen zijn, maar ook artdirectors en stylisten. Afhankelijk van ieders creatieve inbreng kan het zijn dat alle betrokkenen in mindere of meerdere mate aanspraak kunnen maken op het auteursrecht op de foto. De techniek (het bedienen van de camera) is slechts één van de aspecten van het maken van een auteursrechtelijk beschermde foto (zie [noot 2]). Zo kan ook het rangschikken of vormgeven van het foto-onderwerp een belangrijke rol spelen bij de uiteindelijke compositie. Het is dus niet uitgesloten dat naast de fotograaf ook andere creatieve personen (mede)auteurschap op een foto kunnen claimen. Als de betrokkenen over een eventuele rechtenverdeling vooraf geen afspraken hebben gemaakt, zal het soms lastig zijn om daarover achteraf alsnog overeenstemming te bereiken. De afzonderlijke creatieve inbreng laat zich per slot van rekening moeilijk in percentages uitdrukken.

Dat ondervond ook de fotograaf Ruige, die met zijn opdrachtgever achteraf een geschil kreeg over de verdeling van auteursrechten op zijn foto's [noot 11]. De fotograaf had tijdens de fotosessie samengewerkt met een door de opdrachtgever ingeschakelde artdirector. Die laatste claimde op grond van artikel 6 van de Auteurswet het auteursrecht aangezien de foto's onder zijn leiding en toezicht tot stand waren gekomen. Ruige zou zich enkel hebben bezig gehouden met het bedienen van de fotoapparatuur en aanwijzingen van de artdirector hebben opgevolgd. De rechter oordeelde uiteindelijk dat de artdirector inderdaad overwegend verantwoordelijk was voor de keuze van het onderwerp en de compositie. Daar stond tegenover dat Ruige de foto's had voorzien van 'een rauwe paparazzi-achtige' sfeer en daarmee eveneens een persoonlijk stempel op het resultaat had gedrukt. De rechter zei hierover:

"Die suggestie is door Ruige tot stand gebracht, hetzij door telkens een rukje aan de camera te geven, hetzij door bij een scherpe achtergrond en bewegende modellen het juiste moment van afdrukken te bepalen. Tijdens het afdrukken in de donkere kamer heeft hij nog effecten aangebracht."

Tijdens de procedure slaagden de partijen erin om het conflict alsnog te schikken. Toch geeft deze zaak duidelijk aan dat het lastig is om achteraf de creatieve inbreng van verschillende makers in een auteursrechtelijke rechtenverdeling tot uitdrukking te brengen. We mogen ervan uitgaan dat de fotograaf bij zo'n samenwerking altijd een deel van het auteursrecht toekomt. Welk deel dat precies is, zal steeds van de concrete omstandigheden afhangen.

Wanneer naast de fotograaf ook een stylist of artdirector een creatieve bijdrage heeft geleverd aan het eindresultaat, en het auteursrecht over al deze personen moet worden verdeeld, dan spreken we van 'gezamenlijk auteursrecht'. Soms kunnen de verschillende bijdragen van samenwerkende makers of auteurs niet los van elkaar worden beschouwd. De verschillende auteursrechten zijn dan ondeelbaar. In dat geval mogen de medeauteurs niet op eigen gelegenheid tot exploitatie overgaan. Wanneer er sprake is van inbreuk, dan mogen de medeauteurs daar wel afzonderlijk van elkaar tegen optreden.

In andere gevallen kunnen de verschillende bijdragen aan een werk wel los van elkaar worden beschouwd. Denk bijvoorbeeld aan een boek waarvoor een journalist de tekst en een fotograaf de foto's heeft geleverd. Tekst en beeld horen weliswaar bij elkaar en zijn wellicht zelfs op elkaar afgestemd, maar zij kunnen niettemin zonder problemen afzonderlijk en onafhankelijk van elkaar worden geëxploiteerd. In dit voorbeeld hebben de journalist en de fotograaf dus ieder een eigen auteursrecht op hun afzonderlijke inbreng. In de volgende paragraaf zullen we zien dat bovenop zo'n verzameling van verschillende auteursrechten soms een nieuw auteursrecht ontstaat: dat van de uitgever als verzamelaar.

Wanneer een Nederlandse uitgever een verzamelwerk uitbrengt met bijvoorbeeld de belangrijkste persfoto's van de twintigste eeuw, dan zal hij daarvoor eerst toestemming moeten vragen aan de verschillende fotografen. Als zij akkoord gaan, en de selectie van de foto's als zodanig voldoende oorspronkelijk is, verkrijgt de uitgever als verzamelaar een eigen auteursrecht op zijn selectie. Dit auteursrecht komt dus bovenop de auteursrechten van de fotografen. Maar stel nu dat zich ook een buitenlandse uitgever meldt om het verzamelwerk in een vertaling uit te brengen. Bij wie moet hij dan zijn voor het verkrijgen van toestemming? De buitenlandse uitgever zal zich in zo'n geval moeten wenden tot zowel de fotografen als de Nederlandse uitgever. Indien een verzameling foto's voor het eerst in een verzamelwerk wordt gepubliceerd, dan is het recht van de eerste uitgever van het verzamelwerk zelfs nog iets sterker. Wanneer foto's voor het eerst in dit boek zijn gepubliceerd en de betrokken fotografen deze zelfde foto's daarna ook elders willen publiceren, dan mogen zij dat alleen doen onder vermelding van de naam van het verzamelwerk. Andere voorbeelden van verzamelwerken zijn bloemlezingen, essaybundels, encyclopedieën, dagbladen, tijdschriften, feestbundels, tentoonstellingen en websites.